• Marketing y Publicidad
  • 08.01.2016

    Gustavo Rodríguez García, Responsable de la práctica de propiedad intelectual y competencia Benites, Forno & Ugaz Abogados, nos explica los criterios o reglas que deben ser consideradas para definir el modo en que anunciamos.

    La actividad publicitaria tiene una importancia indiscutible. Sirve a las empresas porque permite atraer a los consumidores a sus productos o servicios. Sirve a los consumidores porque les proporciona información valiosa que, de otro modo, podría ser adquirida a un costo que el propio consumidor tendría que pagar. Sirve, en general, al proceso competitivo porque permite dinamizar el mercado. La publicidad, de hecho, representa por su sola existencia una señal importante para los destinatarios de la misma: la evidencia de que el anunciante apuesta por su producto al punto de invertir en darlo a conocer.

    En términos legales, sin embargo, la construcción de un anuncio publicitario o de una campaña publicitaria debe observar varias exigencias. Es posible hacer publicidad comparativa pero no es posible que la comparación se sustente en alegaciones subjetivas. Esta regla parte de la premisa –incorrecta, a nuestro juicio– de que las apreciaciones subjetivas no representan información valiosa para el consumidor. Basta advertir cómo en nuestro día a día las opiniones de terceros son tomadas en cuenta en nuestras decisiones de consumo para poner de relieve la falsedad de la premisa.

    En otros casos, la normativa es clara pero la jurisprudencia de Indecopi ha introducido complicaciones. Por ejemplo, se establece que los anuncios se interpretan de manera integral y superficial. Sin embargo, la autoridad ya ha señalado que debe darse especial atención a la denominada “parte captatoria” del anuncio. Nuestra ley, sin embargo, no hace referencia alguna a esa regla jurisprudencial. Sí hace referencia expresa, en cambio, a que la interpretación debe atender a una apreciación integral, esto es, como un todo.

    Sin entrar a un desarrollo profundamente académico, vale la pena citar al profesor José María De la Cuesta quien señala, a propósito del criterio que aconseja atender a la parte especialmente captativa del anuncio, que  da lugar, además, a subjetivismos inaceptables por parte del intérprete de la publicidad que, generalmente, se traducirán en nuevas e ilegítimas restricciones a la comunicación publicitaria” (De la Cuesta, Curso de Derecho de la Publicidad, Ediciones Universidad de Navarra, 2002, p.154).

    En otro supuesto, jurisprudencia reciente ha interpretado, adecuadamente, que debe atenderse a lo que el consumidor entiende de manera superficial. Así, si un caramelo se presenta como “caramelo de fresa”, el consumidor entendería que se trata de un caramelo con sabor a fresa y no que está hecho de fresas. Esta lectura es saludable porque el Indecopi solía sancionar en este tipo de casos limitándose a una lectura literal de lo anunciado sin considerar lo que el público destinatario entiende. Desafortunadamente, otra jurisprudencia reciente ha interpretado también que para que una afirmación sea objetiva y, por tanto sujeta al principio de veracidad, debe: (i) contener un parámetro objetivo y unívoco para su comprobación; o, que exista dicho parámetro a pesar de no ser expresamente mencionado en el anuncio.

    Esta interpretación nos parece contraria a la regla que exige que la autoridad aprecie los anuncios de manera superficial dado que lo relevante es si el consumidor entiende el mensaje como objetivo y no si existe un parámetro objetivo y unívoco. De todos modos, a la luz de la interpretación de Indecopi, el anunciante podría intentar evadir la exigencia de tener las pruebas de verdad antes de la difusión del anuncio si es que se emplean términos que puedan ser entendidos de manera disímil sin que exista un criterio unívoco, conforme a lo señalado previamente.

    Como puede apreciarse, existen múltiples criterios o reglas construidas por la jurisprudencia que deben ser consideradas al momento de definir de qué modo anunciamos un producto o servicio. En la práctica, se advierten muchos malos entendidos. Algunos creen que está  prohibido aludir expresamente a la competencia en un anuncio lo cual no es cierto. Otros consignan alegaciones publicitarias pero se olvidan que deben tener medios probatorios que sustenten las afirmaciones objetivas antes de la difusión del anuncio. La construcción de un anuncio publicitario, como puede apreciarse, es una tarea, en términos legales, bastante delicada.

    La política pública, sin embargo, debe tener una visión favorable de la actividad publicitaria. Algunas voces suelen mirar con escepticismo a los anunciantes cuando, en verdad, es el consumidor el que actúa escépticamente para su propia protección. No se puede partir de la premisa de que los anunciantes engañan. Todo lo contrario. Los anunciantes no tienen incentivos razonables para engañar y los consumidores no adoptan una posición ingenua frente a los anuncios que se le presentan. Creo que lo que protege al consumidor de manera más efectiva es permitir a los anunciantes revelar más información, persuadir de mejor manera, avivar la competencia y dejar que el propio consumidor saque sus conclusiones. La publicidad es, en suma, un instrumento de protección al consumidor al que debe permitírsele actuar sin restricciones bien intencionadas pero finalmente fallidas.

    Algunos casos de anuncios  que aludieron expresamente a la competencia:

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